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L’Art de la Guerre (suite) – Stratégies judiciaires et web 2.0

II/ Stratégies judiciaires et web 2.0 :

illustrations en fonction des « cibles »

Tiré d’une conférence réalisée par Maître Rémi de Balmann avocat spécialiste du droit des franchises et coordinateur du Collège des Experts de la la Fédération Française de la Franchise.


A/ Le franchiseur et le web 2.0

 1/ Le web 2.0 et les fournisseurs concurrents du franchiseur

Je songe ici à une affaire dans laquelle le franchiseur d’un réseau de salons de coiffure avait quelque peu « dérapé » lors d’un séminaire réunissant les franchisés.

Il avait qualifié les produits d’une société spécialisée dans la commercialisation interentreprises de parfumerie et de produits de beauté « de mauvaise facture, entraînant des reflets irréguliers, et prétendument fabriqués en Pologne ».

En réaction, cette société avait
expédié aux franchisés de ce réseau un courrier accompagné d’un colis découverte et d’un bon de commande.

Statuant sur appel d’une ordonnance de référé, la Cour d’Appel de Paris a jugé que l’envoi de ce courrier et de ce colis ne constituait pas un acte de dénigrement ou de parasitisme.

Par ailleurs – et c’est cela qui retiendra ici notre attention – un article avait été publié sur le site www.meilleurcoiffeur.com pour dénoncer ce qui était présenté comme une attaque gratuite contre cette société.

Or, la Cour d’Appel de Paris va exonérer ce fournisseur de toute responsabilité dans la publication de l’article contesté par le franchiseur, au motif qu’il n’était ni l’auteur, ni l’éditeur du site concerné et que « les liens d’intérêts allégués entre l’auteur, le site internet et la société GENERIK ne sont pas établis au travers des pièces communiquées ». 

2/ Le web 2.0 et les franchiseurs concurrents du franchiseur

Les concurrents du franchiseur ensuite.

A cet égard, un exemple pour le moins caricatural nous est donné par le dirigeant d’un réseau de livraison de pizzas qui n’a pas craint de se lancer et d’entretenir une campagne de dénigrement inimaginable à l’encontre de ses concurrents.

Déjà ce dirigeant s’était illustré en diffusant sur le site internet de son réseau l’information selon laquelle : « Nous sommes le seul réseau à n’avoir jamais déposé le bilan contrairement à la Boîte à Pizza et Domino’s Pizza. Quant à Pizza Hut, ils ont changé 6 fois de dirigeant ces 8 dernières années ».

Pour le compte de l’une des enseignes visées, j’ai fait juger par la Cour d’Appel de Paris par arrêt du 30 mai 2012 qu’il y avait là un « dénigrement (…) de nature à générer une confusion dans l’esprit du client ou du candidat à la franchise et, donc, à entraîner une distorsion dans le jeu normal de la concurrence »

Outre une indemnisation, la Cour d’Appel de Paris a « fait interdiction à la société SPEED RABBIT PIZZA (puisqu’il faut bien la nommer) de se présenter (…) sur son site internet comme le « n° 1 français de la pizza livrée » et le « numéro un de la rentabilité de la franchise dans ce secteur.

Mais, visant plus spécifiquement l’enseigne Domino’s Pizza, le dirigeant de SPEED RABBIT PIZZA avait multiplié des articles dénigrants publié sur son blog.

Avec audace, ce franchiseur a attaqué ensuite Domino’s Pizza devant le Tribunal de Commerce de Paris en lui reprochant des actes de concurrence déloyale !

Or et loin d’obtenir gain de cause, c’est SPEED RABBIT PIZZA que le Tribunal de Commerce de Paris a lourdement condamnée.

Les juges ont ainsi sanctionné « le bruit de fond entretenu par (son) dirigeant (…) sur son blog, faisant écho à un article de presse et stigmatisant la prétendue inertie des autorités face aux agissements allégués de DOMINO’S PIZZA ou au travers de son compte Twitter ».

Pour les juges, cela « excède largement la critique confraternelle qu’un agent économique peut porter sur son concurrent ou la discussion constructive que l’on peut entretenir sur son modèle économique ».

Et à titre de sanction – tenez-vous bien – plus de 2 M € de dommages et intérêts ont été infligés à SPEED RABBIT PIZZA (qui est aujourd’hui en appel).

En outre et dans le cadre des mesures de publicité, les juges ont ordonné, en plus des publications classiques du dispositif du jugement dans des journaux, « la publication (…) sur le site de l’Observatoire de la Franchise et sur celui de SPEED RABBIT PIZZA où il demeurera affiché pendant une durée de 7 jours (…) ».

B/ Les franchisés et le web 2.0

1/ Le web comme défouloir des franchisés

Ironie de l’histoire et en tant que franchiseur, SPEED RABBIT PIZZA avait elle-même obtenu condamnation par la Cour d’Appel de Versailles à l’encontre d’un franchisé qui l’avait dénigrée !

Ainsi donc, cette enseigne décidément procédurière me permet de faire le lien avec notre deuxième « cible », celle des franchisés contestataires !

En effet et pour avoir méconnu le principe de loyauté, un franchisé a été condamné au paiement d’une indemnité de 10 000 € pour avoir expédié « un courriel anonyme (…) à l’ensemble du réseau (…), contenant des critiques inadmissibles (…) et constituant vis-à-vis (du franchiseur) une véritable campagne de dénigrement ».

Ce franchisé n’avait pas craint d’interpeller l’ensemble du réseau, se plaignant qu’ils nous ont « vendu du vent » et exprimant le « vœu que le siège redonne l’argent qu’on leur a donné ».

Pour se défendre de cette initiative, ce franchisé ne voulait voir là qu’un « mail humoristique destiné à entamer un début de discussion entre les franchisés » !…

Avec raison, la Cour d’Appel de Versailles ne l’a pas entendu ainsi et a jugé que « (ce) mail litigieux contient des formules dénigrantes (…) et a nécessairement eu pour but et effet de déstabiliser le franchiseur ».

Autre exemple, celui ayant conduit à un arrêt de la Cour d’Appel de Versailles dans un litige opposant un franchiseur d’un réseau d’agences immobilières à un franchisé à qui reproche était fait de s’être rendu coupable d’une manœuvre de déstabilisation.

Ce franchisé mécontent avait en effet adressé à plusieurs franchisés un courriel faisait état de ses griefs à l’égard du franchiseur.

Ce franchisé avait diffusé en outre sur sa page Facebook d’autres courriels demandant aux franchisés des renseignements sur leur situation ou critiquant le franchiseur.

Visant les dirigeants franchiseurs et formant le vœu « qu’ils s’en aillent », ce franchisé leur reprochait leur « art du mensonge », leurs « magouilles » et leurs « pratiques douteuses » ainsi qu’une volonté de l’« arnaquer ».

Les juges y ont vu là un dénigrement caractérisé et l’ont sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts au profit du franchiseur, même s’ils n’ont pas totalement exonéré ce dernier de toute responsabilité, la résiliation judiciaire du contrat aux torts réciproques ayant été prononcée.

 Autre relation qui peut dégénérer et se répandre sur le web : la relation entre un franchisé et ses salariés.

Comme tout employeur, le franchisé est fondé à attendre de ses salariés un devoir de loyauté.

Une jurisprudence s’est d’ailleurs développé au sujet de la liberté ou non pour un salarié de critiquer son employeur sur les réseaux sociaux.

Parmi d’autres, on peut citer un arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux du 12 février 2013 qui – même si l’employeur n’appartenait pas en l’espèce à un réseau – n’en est pas moins éclairant et transposable à la franchise.

Parmi les griefs invoqués pour justifier le licenciement, l’employeur se plaignait d’avoir été dénigré sur le site internet Facebook.

Or, ce qui est intéressant dans cet arrêt, c’est que la Cour s’applique à apprécier – au cas d’espèce – le degré de publicité donné aux messages dont elle juge par ailleurs qu’ils étaient bel et bien dénigrants.

La Cour de Bordeaux relève – avec raison – que l’internaute peut donner « accès à ses propres informations, notamment celles contenues sur son « mur », à des « amis » sélectionnés ou bien que les amis de ses amis deviennent ses amis, voire de laisser le libre accès à l’ensemble des adhérents FACEBOOK sans restriction, ce dernier paramétrage faisant perdre aux écrits leur caractère de correspondance privée. (…) ».

Et, en l’espèce, la Cour constate que l’employeur n’apporte pas la preuve que « les propos (…) excessifs (du salarié aient eu) un caractère public ».

Autre exemple qui – lui – intéresse un réseau de franchise – et plus précisément le réseau QUICK – et qui a fait parler d’elle sous le nom de l’affaire de l’équipier mystère et du compte Twitter @EquipierQuick.

Dans cette affaire, l’enseigne a réagi avec la rigueur qu’appelait une utilisation déviante des réseaux sociaux.

Il importait en effet pour l’enseigne de démasquer le salarié qui – sous couvert d’anonymat – avait commencé d’émettre quotidiennement, à compter de novembre 2012, des tweets pour dénoncer ce qu’il présentait comme des conditions de travail inacceptables.

Ces tweets allaient rapidement trouver de l’écho après de sites friands de ragots et de buzz et peu soucieux de déontologie journalistique.

C’est ainsi que QUICK diligentait une enquête interne qui allait permettre à l’enseigne de découvrir l’identité de ce salarié.

Plainte devait alors être déposée pour diffamation et dénonciation calomnieuse dans le même temps où ce salarié faisait l’objet d’un licenciement.

Affaire à suivre, étant ajouté que le dernier épisode connu du public a été la convocation en janvier 2014 de ce salarié licencié devant le juge dans le cadre de l’instruction ouverte après la plainte de QUICK…

2/ Le web : zone de guerre de territoires entre franchisés

Quelques mots maintenant, s’agissant des rapports franchiseur/franchisé et, plus spécialement, entre les franchisés entre eux.

Dans beaucoup de réseaux, il existe un site sur lequel les consommateurs internautes peuvent être dirigés vers tel ou tel point de vente en fonction de leur localisation.

Or, la Cour d’Appel de Paris a rendu en matière de concession un arrêt totalement transposable en franchise, reprochant à la tête de réseau d’avoir « mentionné (…) l’existence de divers autres concessionnaires sur son propre site Internet ».

Et la Cour d’Appel d’ajouter que « la présence de sociétés tierces sur le site de l’appelante ne pouvait que créer un doute dans l’esprit des acheteurs potentiels qui pouvaient légitimement penser que les intéressés étaient les concessionnaires de la société (concédante) et restaient ainsi dans l’ignorance du contrat d’exclusivité, objet de la présente instance; (…) ».

Autre précision au sujet des querelles entre franchisés relatives à internet : un franchisé peut se plaindre qu’un ancien franchisé se soit abstenu de faire les démarches nécessaires pour cesser d’être référencé sur internet.

Et il se peut alors que le nouveau franchisé sollicite du franchiseur qu’il réagisse et, notamment par un arrêt du 3 octobre 2012, la Cour d’Appel de Paris a enjoint à un franchiseur « d’entreprendre les démarches nécessaires pour déréférencer du moteur de recherche Google (l’ex franchisé) comme membre du réseau (…) ».

 

C/ Les consommateurs et le web 2.0

1/ « On peut rire de tout, mais pas avec tout le monde » (Pierre Desproges)

A ce sujet, un premier risque à gérer pour les franchiseurs : le risque d’effet boomerang d’internet et des réseaux sociaux.

Une enseigne enflamme à cet égard les réseaux sociaux, l’enseigne BAGELSTEIN, dont les deux cofondateurs revendiquant une « communication (…) construite sur un ton irrévérencieux et non consensuel (qui fait que) pour cela elle appose sur divers supports en boutiques ou sur ses sacs à emporter des blagues ou des citations ».

Un exemple de cet humour « Bageslstein » : CONSEIL : « Il ne faut pas jouer avec le cœur d’une femme mais plutôt avec ses seins. Elle en a deux ».

Si l’objectif est que cette enseigne fasse parler d’elle, c’est réussi !

Evoquons à cet égard deux épisodes qui font réfléchir.

Fin mai dernier, à Rennes, à l’issue d’une manifestation contre la loi Travail, 4 étudiants se sont rendus dans le point de vente « Bagelstein » du centre-ville pour protester contre les blagues affichées sur les vitrines de l’établissement. Une altercation avec le franchisé est survenue  et les 4 jeunes gens ont été condamnés à des peines de prison ferme pour « violences en réunion » et immédiatement incarcérés.

Là où l’affaire concerne notre réflexion d’aujourd’hui, c’est que ce qui aurait pu rester un fait-divers local a connu très vite une publicité massive via les réseaux sociaux.

Une pétition en ligne dénonçant des peines « absolument disproportionnés » a été lancée, pétition soutenue et relayée par des organisations de lutte contre le sexisme et l’homophobie.

Finalement et en appel, les peines ont été commuées en sursis.

Mais l’on peut réellement se demander si une enseigne – à l’heure des réseaux sociaux – peut continuer de prendre le risque de telles publicités « border-line », selon l’expression d’un de ses deux dirigeants.

Cette enseigne vient d’ailleurs à nouveau d’enflammer les réseaux sociaux au sujet d’une blague inspirée de l’affaire Denis BAUPIN.

L’affaire est survenue cette fois-ci à Nantes à l’occasion de l’ouverture d’un magasin franchisé qui affichait en devanture ce qui se voulait un trait d’humour – sous forme d’interrogation, je cite – « Il est chaud votre trou ? ».

Cette fois, le Jury de Déontologie Publicitaire a été saisie de plaintes d’associations telles qu’« Osez le féminisme ».

Et le 1er juillet dernier, le Jury de Déontologie Publicitaire a rendu un avis ayant estimé que cette publicité « ne respectait pas les dispositions (…) de la Recommandation « Image de la personne humaine » de l’Autorité de Régulation professionnelle de la Publicité ».

Avant l’avis du Jury de Déontologie Publicitaire, l’enseigne avait
d’elle-même aussitôt cessé la diffusion de cette publicité.

Il n’en reste pas moins que le Jury de Déontologie Publicitaire a estimé que : « La société annonceur ne peut légitimement prétendre qu’elle aurait entendu combattre les faits d’actualité en cause, alors qu’aucun élément de sa publicité ne permet de déceler que telle aurait été son intention (…) ».

A méditer donc…

 

2/ Le web : miroir aux alouettes pour des consommateurs pigeons ?

Dernier temps de mon propos avant sa conclusion : les faux avis de consommateurs sur internet.

Il s’agit d’un véritable problème et, à cet égard, la DGCCRF joue un rôle important en menant de multiples enquêtes qui ont abouti à plus d’une vingtaine de procédures contentieuses.

Les faux avis constituent en effet des pratiques commerciales trompeuses visées et sanctionnées par l’article L. 121-1 du Code de la consommation.

Et à la suite d’investigations menées par la DGCCRF, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné en juin 2014 une société gestionnaire d’un site d’avis et son gérant à 10 000 € d’amende pour rédaction et publication de faux avis de consommateurs, outre la publication sur ce site d’un communiqué mentionnant ce jugement/

Et sur la base de textes équivalents en droit italien de la consommation, l’A.G.C.M, l’autorité italienne équivalente à l’Autorité de la Concurrence a condamné à une amende d’un demi-million d’euros le site TripAdvisor.

On ne peut que saluer cette décision.

L’A.G.C.M., dans une décision du 19 décembre 2014, a en effet jugé notamment « qu’il ressortait des vérifications effectuées que TripAdvisor n’est pas en mesure de vérifier la véracité des informations contenues dans les avis, dans la mesure où le système de surveillance dont (ce site) s’est doté ne lui permet pas d’établir si (ces avis) sont le fruit d’une véritable expérience touristique ou le résultat d’activités frauduleuses ou suspectes ».

L’A.G.C.M. a en outre relevé que « les ressources humaines dont dispose TripAdvisor (…) sont assez limitées, dans la mesure où l’équipe d’enquête pour l’Europe est composée de cinq employés dont un seul connaît l’italien »

Autre comportement aggravant relevé par l’A.G.C.M. : « TripAdvisor
ne se contente pas de mémoriser l’information mais, dans le cadre de son business model, il exerce aussi et en fait principalement une activité de classement et de systématisation de l’information »
.

Le consommateur pigeon doit donc devenir une espèce à protéger !

Et à l’heure où l’on vante le made in France, félicitons-nous que notre pays soit pionnier en la matière !

Ainsi et en juillet 2013, la norme AFNOR Z 74-501 était la première au monde à viser à fiabiliser le traitement des avis des consommateurs sur internet, notamment au travers de l’interdiction d’acheter des avis, de l’impossibilité de modifier un avis en ligne, de l’affichage en premier des avis les plus récents de même que l’ensemble des avis, dans leur intégralité.

Cette norme pourrait servir de base à une norme internationale dont l’Organisation internationale de normalisation (ISO) a admis le principe et qui est en cours d’élaboration au sein d’un comité technique dont la présidence est assurée par un Français, le rôle d’editor de cette future norme ayant été confié au Président de la Commission de normalisation AFNOR sur la e-réputation.

Et tout récemment la loi sur la République numérique du 7 octobre 2016 – dont il sera beaucoup question cet après-midi – s’inscrit dans ce mouvement et l’on ne peut que s’en féliciter.

Vient maintenant le moment de conclure.

Je pourrais en effet faire référence à des figures célèbres de votre péninsule pour résumer mon propos.

Le romain Jules César et son célèbre « Toi aussi, mon fils » au moment où Brutus le trahit.

Ou Gramsci, ce révolutionnaire visionnaire à qui l’on doit ces mots : « Le vieux monde se meurt, le nouveau monde tarde à apparaître et dans ce clair-obscur surgissent les monstres ».

J’aurais pu aussi – faisant un bond spatio-temporel – remonter très loin,
au VIème avant Jésus-Christ, et évoquer « l’Art de la Guerre » qu’on attribue au général chinois Sun Tzu.

Et puisque on nous doit que l’avenir est aujourd’hui en Chine, je pourrais un bond dans l’autre sens en repasser de Sun Tzu à AliBaba !

Mais le mot de la fin – pointe de chauvinisme oblige – j’aimerais l’emprunter à l’un de nos plus grands philosophes.

Et reprenant l’un de ses plus célèbres aphorismes, je dirai comme Voltaire : « Mon Dieu, gardez-moi de mes amis ; mes ennemis, je m’en charge » !

 

 

 

L’Art de la Guerre (Nicolas Machiavel) au service du web 2.0 !

Ou quelles actions contentieuses pour défendre son E-réputation dans le monde du digital et des réseaux sociaux

tiré d’une conférence réalisée par Maître Rémi de Balmann avocat spécialiste du droit des franchises et coordinateur du Collège des Experts de la la Fédération Française de la Franchise.

publié sous forme de 2 articles :

1) Stratégies judiciaires et web 2.0 : entre tradition et modernité

2) Stratégies judiciaires et web 2.0 : illustrations en fonction des « cibles » (à suivre)

Ce brillant exposé pose en des mots simples, des exemples précis et un style enlevé l’essentiel de l’art de la guerre digital

 

En présence, Monsieur Fabio Bortolotti, et face à de nombreux franchiseurs, il m’a paru s’imposer de commencer mon propos en évoquant l’auteur de « l’Art de la Guerre », le florentin Machiavel, conseil du Prince.

Le franchiseur n’est-il pas lui-même un Prince à la tête d’un réseau ?

Franchiseurs, vous êtes même les Rois, les rois du R.O.I. !

Le vocabulaire des réseaux emprunte d’ailleurs à un passé ancien, le mot franchise renvoyant aux chartes octroyées par les souverains qui, au Moyen Âge, garantissaient la jouissance de certaines libertés communales.

Et comme hier le souverain, le franchiseur d’aujourd’hui ne se soucie t-il pas avec raison d’éviter la constitution de baronnies ?

Rien de pire qu’un franchisé qui se muerait en un Duc de Guise et constituerait une ligue contre le franchiseur !

Quant aux consommateurs d’aujourd’hui, c’est le peuple lui-même.

Un mot d’introduction encore avant d’entrer dans le vif du sujet.

Dans son article de l’Encyclopédie sur le « Machiavélisme », précisément, Diderot écrivait : « C’est comme si Machiavel avait dit à ses concitoyens : Lisez bien (mon) ouvrage. Si vous acceptez jamais un maître, il sera tel que je vous le peins : voilà la bête féroce à laquelle vous vous abandonnerez ».

Il n’y a pas loin – on le sait – de l’Ange à la Bête … ou du Prince à la Bête.

C’est-à-dire en clair et pour reprendre une formule de Machiavel : « Comment obtenir le pouvoir et le conserver ? ».

Et les enseignements des anciens sont utiles pour réfléchir aux défis auxquels sont exposés les réseaux face au web 2.0.

Le web 2.0 étant entendu comme le « web social qui s’est développé avec le phénomène des blogs, des forums de discussion agrégeant des communautés autour de sites internet et avec les réseaux sociaux ».

Et donc – puisque l’on parle de stratégie et comme en matière
militaire
– je vous propose de réfléchir d’abord avec vous aux moyens d’attaque et de défense dont disposent les franchiseurs sur le web (I).

Et puis viendra le moment de l’analyse en fonction de chaque « cible », selon qu’il s’agisse des concurrents du franchiseur, de ses franchisés ou des clients du réseau (II).

I/ Stratégies judiciaires et web 2.0 : entre tradition et modernité

A/ La réputation numérique (« e-réputation ») protégée par les règles classiques du droit commun

1/ Le principe de liberté

Alors, pour commencer, interrogeons-nous sur les interactions entre les réseaux de franchise et le web.
Que nous vivions une révolution numérique, c’est une évidence !

Faut-il pour autant faire du passé table rase ? Que nenni !

Ainsi que l’a souligné Madame le Professeur MALAURIE-VIGNAL dans un article récent : « Le fait d’user des nouvelles technologies pour communiquer ne modifie nullement les règles applicables. Les solutions en matière de dénigrement par voie de communication traditionnelle sont aisément transposables aux nouvelles technologies ».

Le principe fondamental et qui a maintenant plus de deux cents ans reste celui de la liberté d’expression.

L’article 1er de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse édictait que : « L’imprimerie et la librairie sont libres ».

On était alors plus proches de Gutenberg que de Mark Zuckerberg mais quel beau principe démocratique qui a depuis lors toujours inspiré le législateur.

On retrouve ainsi ce principe de liberté tant dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (dite loi Léotard) que dans la fameuse loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

 

2/ Les limites au principe de liberté

Ce principe néanmoins étant posé, il connaît – comme chacun sait – des limites.

S’agissant des réseaux et indépendamment des questions de propriété intellectuelle brillamment traitées par Vanessa BOUCHARA, trois types d’atteintes peuvent survenir, à savoir et de façon classique, sur le web comme sur d’autres supports :

  • la diffamation
  • l’injure
  • et le dénigrement.

Pour combattre ces attaques et dans un premier temps, 3 actions précontentieuses s’offrent au franchiseur.

Premièrement, le droit de réponse prévu par le décret d’application de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Deuxièmement, le retrait des propos litigieux par voie de mise en demeure expédiée à l’auteur – s’il est identifié – et au propriétaire du site ou à l’hébergeur.

Troisièmement, une réclamation amiable auprès du modérateur qui peut agir pour supprimer les contenus litigieux diffusés sur des sites participatifs ou sur des forums en ligne.

Si la voie amiable s’avère infructueuse, plusieurs actions sont ouvertes
à la victime de propos diffamatoires, injurieux ou dénigrants.

Il existe ainsi un référé spécial pour tenter d’obtenir la suppression des propos litigieux.

Sur le fond, cependant, attention à bien identifier la nature des propos incriminés !

Alors que le dénigrement est une notion qui relève de l’appréciation des juges, la diffamation et l’injure – elles – sont juridiquement définies par des textes et doivent à ce titre être bien distinguées.

Ainsi, est diffamatoire « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé (…) ».

Constitue en revanche une injure « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ».

La différence est doublement primordiale.

En premier lieu et aux termes d’une jurisprudence constante, en cas de diffamation ou d’injure, la victime n’a pas le choix d’actionner au pénal ou au civil.

Ainsi et notamment par un arrêt du 2 février 2007, la Cour d’Appel de Paris a infirmé une ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de Créteil qui avait enjoint à un blogueur de cesser de tenir des propos dénigrants sur Carrefour et d’associer ce groupe aux pratiques illicites de surveillance du personnel.

La Cour d’Appel de Paris s’est alors référée à « la jurisprudence constante en la matière selon laquelle les abus de la liberté d’expression relevant d’une qualification prévue par la loi du 29 juillet 1881 (…) ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (…) ».

 

En second lieu, il faut se garder de retenir une qualification qui se révèlerait inexacte entre diffamation et injure.

Ainsi et pour exemple, la Cour de Cassation a annulé un arrêt de cour d’appel qui avait sanctionné le site « LESARNAQUES.COM » pour avoir publié des messages à caractère diffamatoire au préjudice de la société Le Partenaire Européen.

La Cour de Cassation a fait grief à la cour d’appel d’avoir statué ainsi « quand, pour être diffamatoire, une allégation ou une imputation doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits de nature à être sans difficulté, l’objet d’une preuve ou d’un débat contradictoire (…) ».

Dès le départ, il faut donc bien analyser les propos et se garder de toute erreur d’aiguillage qui ferait ultérieurement dérailler la procédure.

Il faut également dès le départ se ménager les preuves irréfutables des actes répréhensibles commis et le recours à un procès-verbal de constat d’huissier est essentiel.

Les huissiers se sont d’ailleurs progressivement habitués à réaliser de tels constats.

Et la jurisprudence est venue préciser le mode opératoire à respecter pour qu’un constat réalisé sur internet soit valable.

Entres autres :

  • indication de l’adresse IP
  • effacement de la mémoire cache, de l’historique, des cookies et du contenu de la corbeille
  • garanties que les pages litigieuses sont les premières visitées.

D’où des constats internet très volumineux avec des annexes décrivant toutes ces différentes étapes de validation.

 

Quant aux personnes dont la responsabilité peut être recherchée, quelles sont-elles ?

Là encore, pas de révolution puisqu’on une responsabilité pénale en cascade, comme dans le régime du droit commun de la presse :

  • l’auteur principal : le directeur de la publication
  • à défaut, l’auteur
  • à défaut, le producteur.

La loi précisant que : « Lorsque le directeur (…) de la publication sera mis en cause, l’auteur sera poursuivi comme complice ».

Voilà donc pour les principes généraux, assez proches – redisons-le – du droit commun de la presse.

Mais – s’agissant spécifiquement d’internet et des réseaux sociaux – il existe certaines particularités qui méritent d’être relevées.

B/ Quelques particularités procédurales liées au numérique

1/ En matière d’attestations en justice

S’agissant de ces particularités procédurales liées au numérique, j’en ai identifié 3 : en matière d’attestations en justice, en matière de publications judiciaires et en matière probatoire.

En matière d’attestations en justice, on sait que, dans le cadre d’un procès, celui qui délivre une attestation doit préciser quels liens le lie à la partie qui a sollicité son témoignage.

Or, certains liens – plus ou moins cachés – peuvent être révélés au travers des réseaux sociaux.

C’est ainsi que dans une affaire prud’homale, l’employeur – franchisé d’un réseau de restauration rapide de plats de poulets à consommer sur place ou à emporter – avait notamment produit, pour justifier du bien-fondé du licenciement d’un de ses salariés, une attestation de la manager du restaurant.

Et bien la Cour d’Appel de Bordeaux a retenu ce témoignage, jugeant que :

« Le fait que (la) manager ayant attesté de la réalité (des griefs) apparaisse sur la page Facebook du franchisé, employeur de Monsieur B., comme « amie » de celui-ci, ne permet pas de discréditer son témoignage ».

Inutile donc de conseiller à vos franchisés de ne plus avoir de relations professionnelles sur leur page Facebook !

 

2/ En matière de publications judiciaires

Ensuite et en matière de publications judiciaires, il y a là une évidente nouveauté !

L’écho donné à une publication judiciaire sur internet est à cet égard surmultiplié par rapport aux journaux papier, à diffusion beaucoup plus limitée.

Deux décisions viennent illustrer ce propos.

Premier litige, celui qui a opposé le leader mondial de l’édition de jeux vidéos et en particulier de l’édition du jeu vidéo FIFA 2015 au réseau français MAXXI GAMES.

Plusieurs franchisés de ce réseau avaient décidé de ne pas respecter le mot d’ordre de l’éditeur du jeu FIFA 2015 d’avoir à respecter la date du 25 septembre 2014 comme date de première mise en circulation (le fameux « day one »).

Et bien la Cour d’Appel de Lyon leur a donné raison en jugeant que « la pratique du « day one » ne résulte ni d’une exigence légale, ni d’une obligation contractuelle pour les sociétés MAXXI GAMES qui ne sont pas les distributeurs de (cette société américaine) ».

Il y avait là – permettez-moi cette considération personnelle – une forme d’impérialisme américain de mauvais aloi…

La Cour d’Appel de Lyon a en outre ordonné « la publication par la société éditrice du jeu FIFA 2015 du dispositif de la présente décision en première page de son site internet (… )pendant une durée de 15 jours (…) ».

1 – 0 pour la France donc, en l’absence d’un pourvoi en cassation !

Deuxième litige, celui qui a opposé la société Zlio à son prestataire de référencement de sites internet dont elle n’était pas satisfaite.

Non seulement cette société Zlio n’avait pas totalement réglé ce qu’elle devait à ce prestataire mais – bien plus – elle l’avait dénigré sur Twitter.

Or et ce qui fait l’originalité de ce jugement (qui n’a pas été frappé d’appel), le Tribunal de Commerce de Paris a non seulement alloué une indemnité à ce prestataire victime de dénigrement mais il a de plus ordonné « la publication du jugement (…) à intervenir dans trois journaux (…), notamment électroniques et sur tous les supports sur lesquels (les défendeurs) sont intervenus pour publier les dénigrements (…) ».

Plus encore, le Tribunal a ordonné que soient prises « toutes les mesures d’ordre technique qui s’imposent (…) afin que soit retiré définitivement l’ensemble des propos portant atteinte à l’image de (la demanderesse) ».

Ce jugement avait de quoi surprendre dans la mesure où il est difficile voire impossible de publier le dispositif d’un jugement dans un format de texte inférieur à 140 caractères, comme c’est le cas des tweets…

Et comment d’autre part, « nettoyer » Twitter lorsqu’on sait que les propos dénigrants remontaient à 2 ans avant le prononcé du jugement et n’avaient pas manqué depuis d’être retweettés  un nombre incalculable de fois ?!…

Les spécialistes du web doivent alors venir à la rescousse du droit.

3/ En matière probatoire

Enfin, c’est en matière probatoire que se niche selon moi la grande innovation procédurale liée à internet.

Et cette innovation, on la trouve dans l’article 145 du code de procédure civile qui énonce que : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès au fond la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cet article 145 du code de procédure civile peut se muer en une véritable arme de perquisition civile.

Prenons l’exemple – que j’ai vécu – d’un franchiseur soupçonnant un franchisé déloyal d’alimenter un concurrent en informations confidentielles sur le réseau et le concept.

Dans ce cas d’espèce, le concurrent n’était pas lui-même organisé en réseau et, succursaliste se rêvant franchiseur, il avait approché un franchisé pour « vampiriser » le franchiseur.

L’action probatoire a consisté à obtenir l’autorisation par voie de requête que deux huissiers – agissant concomitamment et chacun accompagné
d’un expert informatique – pénètrent dans les locaux de ce concurrent et de ce franchisé déloyal pour saisir toutes les données informatiques susceptibles d’intéresser le litige à venir.

Afin de se mettre en situation de résister au référé-rétractation que le concurrent n’allait pas manquer d’introduire ensuite pour tenter d’anéantir cette mesure de véritable perquisition civile, il convenait de faire attention à deux points cruciaux :

  • justifier de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, ce qui n’est en vérité pas très difficile, s’agissant de provoquer un effet de surprise et d’éviter la destruction de preuves
  • circonscrire les mots-clés devant servir aux recherches pour échapper au grief de vouloir soi-même aller au-delà de la recherche des seules preuves nécessaires au dossier.

Etant souligné que le secret des affaires – selon une position solidement affirmée par la Cour de Cassation – n’est pas de nature à faire échec à cette mesure.

Ajoutons encore – au sujet de l’article 145 du code de procédure civile – que, dans une autre affaire dont j’ai eu à connaître et qui opposait deux enseignes leaders du marché de l’ameublement, la Cour de Cassation, dans un arrêt publié au Bulletin, est venue souligner que les juges du fond n’avaient pas à « ajouter une condition à la loi » et qu’ils étaient tenue « d’apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l’article 145 du code de procédure civile ».

C’est dire combien cet article 145 peut devenir une arme d’intrusion massive dans la messagerie et les systèmes internet d’un concurrent !

La suite….  Stratégies judiciaires et web 2.0 : illustrations en fonction des « cibles » (à suivre….)