L’Art de la Guerre (Nicolas Machiavel) au service du web 2.0 !

Ou quelles actions contentieuses pour défendre son E-réputation dans le monde du digital et des réseaux sociaux

tiré d’une conférence réalisée par Maître Rémi de Balmann avocat spécialiste du droit des franchises et coordinateur du Collège des Experts de la la Fédération Française de la Franchise.

publié sous forme de 2 articles :

1) Stratégies judiciaires et web 2.0 : entre tradition et modernité

2) Stratégies judiciaires et web 2.0 : illustrations en fonction des « cibles » (à suivre)

Ce brillant exposé pose en des mots simples, des exemples précis et un style enlevé l’essentiel de l’art de la guerre digital

 

En présence, Monsieur Fabio Bortolotti, et face à de nombreux franchiseurs, il m’a paru s’imposer de commencer mon propos en évoquant l’auteur de « l’Art de la Guerre », le florentin Machiavel, conseil du Prince.

Le franchiseur n’est-il pas lui-même un Prince à la tête d’un réseau ?

Franchiseurs, vous êtes même les Rois, les rois du R.O.I. !

Le vocabulaire des réseaux emprunte d’ailleurs à un passé ancien, le mot franchise renvoyant aux chartes octroyées par les souverains qui, au Moyen Âge, garantissaient la jouissance de certaines libertés communales.

Et comme hier le souverain, le franchiseur d’aujourd’hui ne se soucie t-il pas avec raison d’éviter la constitution de baronnies ?

Rien de pire qu’un franchisé qui se muerait en un Duc de Guise et constituerait une ligue contre le franchiseur !

Quant aux consommateurs d’aujourd’hui, c’est le peuple lui-même.

Un mot d’introduction encore avant d’entrer dans le vif du sujet.

Dans son article de l’Encyclopédie sur le « Machiavélisme », précisément, Diderot écrivait : « C’est comme si Machiavel avait dit à ses concitoyens : Lisez bien (mon) ouvrage. Si vous acceptez jamais un maître, il sera tel que je vous le peins : voilà la bête féroce à laquelle vous vous abandonnerez ».

Il n’y a pas loin – on le sait – de l’Ange à la Bête … ou du Prince à la Bête.

C’est-à-dire en clair et pour reprendre une formule de Machiavel : « Comment obtenir le pouvoir et le conserver ? ».

Et les enseignements des anciens sont utiles pour réfléchir aux défis auxquels sont exposés les réseaux face au web 2.0.

Le web 2.0 étant entendu comme le « web social qui s’est développé avec le phénomène des blogs, des forums de discussion agrégeant des communautés autour de sites internet et avec les réseaux sociaux ».

Et donc – puisque l’on parle de stratégie et comme en matière
militaire
– je vous propose de réfléchir d’abord avec vous aux moyens d’attaque et de défense dont disposent les franchiseurs sur le web (I).

Et puis viendra le moment de l’analyse en fonction de chaque « cible », selon qu’il s’agisse des concurrents du franchiseur, de ses franchisés ou des clients du réseau (II).

I/ Stratégies judiciaires et web 2.0 : entre tradition et modernité

A/ La réputation numérique (« e-réputation ») protégée par les règles classiques du droit commun

1/ Le principe de liberté

Alors, pour commencer, interrogeons-nous sur les interactions entre les réseaux de franchise et le web.
Que nous vivions une révolution numérique, c’est une évidence !

Faut-il pour autant faire du passé table rase ? Que nenni !

Ainsi que l’a souligné Madame le Professeur MALAURIE-VIGNAL dans un article récent : « Le fait d’user des nouvelles technologies pour communiquer ne modifie nullement les règles applicables. Les solutions en matière de dénigrement par voie de communication traditionnelle sont aisément transposables aux nouvelles technologies ».

Le principe fondamental et qui a maintenant plus de deux cents ans reste celui de la liberté d’expression.

L’article 1er de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse édictait que : « L’imprimerie et la librairie sont libres ».

On était alors plus proches de Gutenberg que de Mark Zuckerberg mais quel beau principe démocratique qui a depuis lors toujours inspiré le législateur.

On retrouve ainsi ce principe de liberté tant dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (dite loi Léotard) que dans la fameuse loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

 

2/ Les limites au principe de liberté

Ce principe néanmoins étant posé, il connaît – comme chacun sait – des limites.

S’agissant des réseaux et indépendamment des questions de propriété intellectuelle brillamment traitées par Vanessa BOUCHARA, trois types d’atteintes peuvent survenir, à savoir et de façon classique, sur le web comme sur d’autres supports :

  • la diffamation
  • l’injure
  • et le dénigrement.

Pour combattre ces attaques et dans un premier temps, 3 actions précontentieuses s’offrent au franchiseur.

Premièrement, le droit de réponse prévu par le décret d’application de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Deuxièmement, le retrait des propos litigieux par voie de mise en demeure expédiée à l’auteur – s’il est identifié – et au propriétaire du site ou à l’hébergeur.

Troisièmement, une réclamation amiable auprès du modérateur qui peut agir pour supprimer les contenus litigieux diffusés sur des sites participatifs ou sur des forums en ligne.

Si la voie amiable s’avère infructueuse, plusieurs actions sont ouvertes
à la victime de propos diffamatoires, injurieux ou dénigrants.

Il existe ainsi un référé spécial pour tenter d’obtenir la suppression des propos litigieux.

Sur le fond, cependant, attention à bien identifier la nature des propos incriminés !

Alors que le dénigrement est une notion qui relève de l’appréciation des juges, la diffamation et l’injure – elles – sont juridiquement définies par des textes et doivent à ce titre être bien distinguées.

Ainsi, est diffamatoire « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé (…) ».

Constitue en revanche une injure « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ».

La différence est doublement primordiale.

En premier lieu et aux termes d’une jurisprudence constante, en cas de diffamation ou d’injure, la victime n’a pas le choix d’actionner au pénal ou au civil.

Ainsi et notamment par un arrêt du 2 février 2007, la Cour d’Appel de Paris a infirmé une ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de Créteil qui avait enjoint à un blogueur de cesser de tenir des propos dénigrants sur Carrefour et d’associer ce groupe aux pratiques illicites de surveillance du personnel.

La Cour d’Appel de Paris s’est alors référée à « la jurisprudence constante en la matière selon laquelle les abus de la liberté d’expression relevant d’une qualification prévue par la loi du 29 juillet 1881 (…) ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (…) ».

 

En second lieu, il faut se garder de retenir une qualification qui se révèlerait inexacte entre diffamation et injure.

Ainsi et pour exemple, la Cour de Cassation a annulé un arrêt de cour d’appel qui avait sanctionné le site « LESARNAQUES.COM » pour avoir publié des messages à caractère diffamatoire au préjudice de la société Le Partenaire Européen.

La Cour de Cassation a fait grief à la cour d’appel d’avoir statué ainsi « quand, pour être diffamatoire, une allégation ou une imputation doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits de nature à être sans difficulté, l’objet d’une preuve ou d’un débat contradictoire (…) ».

Dès le départ, il faut donc bien analyser les propos et se garder de toute erreur d’aiguillage qui ferait ultérieurement dérailler la procédure.

Il faut également dès le départ se ménager les preuves irréfutables des actes répréhensibles commis et le recours à un procès-verbal de constat d’huissier est essentiel.

Les huissiers se sont d’ailleurs progressivement habitués à réaliser de tels constats.

Et la jurisprudence est venue préciser le mode opératoire à respecter pour qu’un constat réalisé sur internet soit valable.

Entres autres :

  • indication de l’adresse IP
  • effacement de la mémoire cache, de l’historique, des cookies et du contenu de la corbeille
  • garanties que les pages litigieuses sont les premières visitées.

D’où des constats internet très volumineux avec des annexes décrivant toutes ces différentes étapes de validation.

 

Quant aux personnes dont la responsabilité peut être recherchée, quelles sont-elles ?

Là encore, pas de révolution puisqu’on une responsabilité pénale en cascade, comme dans le régime du droit commun de la presse :

  • l’auteur principal : le directeur de la publication
  • à défaut, l’auteur
  • à défaut, le producteur.

La loi précisant que : « Lorsque le directeur (…) de la publication sera mis en cause, l’auteur sera poursuivi comme complice ».

Voilà donc pour les principes généraux, assez proches – redisons-le – du droit commun de la presse.

Mais – s’agissant spécifiquement d’internet et des réseaux sociaux – il existe certaines particularités qui méritent d’être relevées.

B/ Quelques particularités procédurales liées au numérique

1/ En matière d’attestations en justice

S’agissant de ces particularités procédurales liées au numérique, j’en ai identifié 3 : en matière d’attestations en justice, en matière de publications judiciaires et en matière probatoire.

En matière d’attestations en justice, on sait que, dans le cadre d’un procès, celui qui délivre une attestation doit préciser quels liens le lie à la partie qui a sollicité son témoignage.

Or, certains liens – plus ou moins cachés – peuvent être révélés au travers des réseaux sociaux.

C’est ainsi que dans une affaire prud’homale, l’employeur – franchisé d’un réseau de restauration rapide de plats de poulets à consommer sur place ou à emporter – avait notamment produit, pour justifier du bien-fondé du licenciement d’un de ses salariés, une attestation de la manager du restaurant.

Et bien la Cour d’Appel de Bordeaux a retenu ce témoignage, jugeant que :

« Le fait que (la) manager ayant attesté de la réalité (des griefs) apparaisse sur la page Facebook du franchisé, employeur de Monsieur B., comme « amie » de celui-ci, ne permet pas de discréditer son témoignage ».

Inutile donc de conseiller à vos franchisés de ne plus avoir de relations professionnelles sur leur page Facebook !

 

2/ En matière de publications judiciaires

Ensuite et en matière de publications judiciaires, il y a là une évidente nouveauté !

L’écho donné à une publication judiciaire sur internet est à cet égard surmultiplié par rapport aux journaux papier, à diffusion beaucoup plus limitée.

Deux décisions viennent illustrer ce propos.

Premier litige, celui qui a opposé le leader mondial de l’édition de jeux vidéos et en particulier de l’édition du jeu vidéo FIFA 2015 au réseau français MAXXI GAMES.

Plusieurs franchisés de ce réseau avaient décidé de ne pas respecter le mot d’ordre de l’éditeur du jeu FIFA 2015 d’avoir à respecter la date du 25 septembre 2014 comme date de première mise en circulation (le fameux « day one »).

Et bien la Cour d’Appel de Lyon leur a donné raison en jugeant que « la pratique du « day one » ne résulte ni d’une exigence légale, ni d’une obligation contractuelle pour les sociétés MAXXI GAMES qui ne sont pas les distributeurs de (cette société américaine) ».

Il y avait là – permettez-moi cette considération personnelle – une forme d’impérialisme américain de mauvais aloi…

La Cour d’Appel de Lyon a en outre ordonné « la publication par la société éditrice du jeu FIFA 2015 du dispositif de la présente décision en première page de son site internet (… )pendant une durée de 15 jours (…) ».

1 – 0 pour la France donc, en l’absence d’un pourvoi en cassation !

Deuxième litige, celui qui a opposé la société Zlio à son prestataire de référencement de sites internet dont elle n’était pas satisfaite.

Non seulement cette société Zlio n’avait pas totalement réglé ce qu’elle devait à ce prestataire mais – bien plus – elle l’avait dénigré sur Twitter.

Or et ce qui fait l’originalité de ce jugement (qui n’a pas été frappé d’appel), le Tribunal de Commerce de Paris a non seulement alloué une indemnité à ce prestataire victime de dénigrement mais il a de plus ordonné « la publication du jugement (…) à intervenir dans trois journaux (…), notamment électroniques et sur tous les supports sur lesquels (les défendeurs) sont intervenus pour publier les dénigrements (…) ».

Plus encore, le Tribunal a ordonné que soient prises « toutes les mesures d’ordre technique qui s’imposent (…) afin que soit retiré définitivement l’ensemble des propos portant atteinte à l’image de (la demanderesse) ».

Ce jugement avait de quoi surprendre dans la mesure où il est difficile voire impossible de publier le dispositif d’un jugement dans un format de texte inférieur à 140 caractères, comme c’est le cas des tweets…

Et comment d’autre part, « nettoyer » Twitter lorsqu’on sait que les propos dénigrants remontaient à 2 ans avant le prononcé du jugement et n’avaient pas manqué depuis d’être retweettés  un nombre incalculable de fois ?!…

Les spécialistes du web doivent alors venir à la rescousse du droit.

3/ En matière probatoire

Enfin, c’est en matière probatoire que se niche selon moi la grande innovation procédurale liée à internet.

Et cette innovation, on la trouve dans l’article 145 du code de procédure civile qui énonce que : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès au fond la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cet article 145 du code de procédure civile peut se muer en une véritable arme de perquisition civile.

Prenons l’exemple – que j’ai vécu – d’un franchiseur soupçonnant un franchisé déloyal d’alimenter un concurrent en informations confidentielles sur le réseau et le concept.

Dans ce cas d’espèce, le concurrent n’était pas lui-même organisé en réseau et, succursaliste se rêvant franchiseur, il avait approché un franchisé pour « vampiriser » le franchiseur.

L’action probatoire a consisté à obtenir l’autorisation par voie de requête que deux huissiers – agissant concomitamment et chacun accompagné
d’un expert informatique – pénètrent dans les locaux de ce concurrent et de ce franchisé déloyal pour saisir toutes les données informatiques susceptibles d’intéresser le litige à venir.

Afin de se mettre en situation de résister au référé-rétractation que le concurrent n’allait pas manquer d’introduire ensuite pour tenter d’anéantir cette mesure de véritable perquisition civile, il convenait de faire attention à deux points cruciaux :

  • justifier de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, ce qui n’est en vérité pas très difficile, s’agissant de provoquer un effet de surprise et d’éviter la destruction de preuves
  • circonscrire les mots-clés devant servir aux recherches pour échapper au grief de vouloir soi-même aller au-delà de la recherche des seules preuves nécessaires au dossier.

Etant souligné que le secret des affaires – selon une position solidement affirmée par la Cour de Cassation – n’est pas de nature à faire échec à cette mesure.

Ajoutons encore – au sujet de l’article 145 du code de procédure civile – que, dans une autre affaire dont j’ai eu à connaître et qui opposait deux enseignes leaders du marché de l’ameublement, la Cour de Cassation, dans un arrêt publié au Bulletin, est venue souligner que les juges du fond n’avaient pas à « ajouter une condition à la loi » et qu’ils étaient tenue « d’apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l’article 145 du code de procédure civile ».

C’est dire combien cet article 145 peut devenir une arme d’intrusion massive dans la messagerie et les systèmes internet d’un concurrent !

La suite….  Stratégies judiciaires et web 2.0 : illustrations en fonction des « cibles » (à suivre….)